San Carlos de Bariloche, 19 de enero de 2005

A:  Presidencia del Concejo.

De: Asesoría Letrada.

El presente tiene por objeto, presentar el dictamen jurídico que me fuera peticionado en relación al proyecto 317/04 “Declarar de utilidad pública y sujeto a expropiación el inmueble ubicado en Playa Serena”.

A los fines de abocarme al tratamiento específico del tema legislativo propuesto, cual es la “EXPROPIACIÓN”, considero impostergable precisar los conceptos inherentes a motivación última de la norma, citada en el 7° párrafo del apartado “fundamentos - se propone en el presente proyecto, la declaración de utilidad pública y sujeto a expropiación el inmueble identificado catastralmente como 19-1-P-51-03 ubicado en Playa Serena con el objeto de preservar esa parcela para destinarla a playa y espacio público de recreación”.

En consecuencia, el presente informe pretende, partiendo de clarificar los LIMITES DEL EJIDO MUNICIPAL DE SAN CARLOS DE BARILOCHE y LOS CORRESPONDIENTES AL PARQUE NACIONAL NAHUEL HUAPI, referirse a las particularidades de “régimen legal de las aguas y sus componentes”, de modo tal de concluir de modo claro en el dominio – jurisdicción de las aguas – autoridades competentes para expropiar – reglamentar y fiscalizar.

1.- LIMITES DEL EJIDO MUNICIPAl:  

Sucesivos decretos nacionales  delimitan el ejido Municipal de Bariloche estableciendo como su límite Norte “El Lago Nahuel Huapi”, desde Punta Norte de Península de Llao Llao hasta la desembocadura del Río Ñirihuau; disponiendo el art. 3° de nuestra Carta Orgánica que, el ejido, esta ubicado sobre la ribera sur del Lago Nahuel Huapi, en la Provincia de Río Negro y que sus límites son fijados por ley.

Ahora bien, conforme dictamen 7074 de fecha 29 de febrero de 1972 de Parques Nacionales, la jurisdicción Municipal llega hasta la línea de bajante máxima normal del lago y consecuentemente, la franja de costa o de tierra que baña las aguas del Nahuel Huapi, en sus crecidas se encuentran bajo la jurisdicción de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.

2.- LIMITES DEL PARQUE Y LA RESERVA NAHUEL HUAPI:

Las Leyes Nacionales que establecen el territorio del Parque Nacional Nahuel Huapi establecen los límites con el ejido Municipal consistentes en:

- Art. 21 de la Ley 12103 de creación del Parque Nacional del Sur, incluye al ejido Municipal y al lago Nahuel Huapi dentro del Parque.

- El art. 2° de la ley 19.292 establece que el límite entre el Parque Nacional propiamente dicho y el ejido Municipal, comienza en el punto que determina la línea partiendo de Punta Millaqueo  toca tierra en el esquinero noroeste de Villa Tacul. Desde allí continua por la margen del Lago Nahuel Huapi por la península Llao Llao y el Brazo Tristeza, hasta encontrar el esquinero suroeste del ejido Municipal de San Carlos de Bariloche. Dentro del Parque propiamente dicho, están incluidos solamente los Brazos Blest y Tristeza del Lago Nahuel Huapi, al oeste de la línea que una la punta Millaqueo con el esquinero noroeste de Villa Tacul, el resto del Lago Nahuel Huapi, queda incluido dentro de la reserva.

El límite de la parte del lago incluido en la reserva es, la costa sur del Lago Nahuel Huapi, incluyendo el Brazo Campanario hasta el esquinero noroeste de Villa Tacul.

- El art. 1° de las Leyes 21602 y 23290 no modifica los límites entre el ejido municipal, por una parte y el parque nacional y la reserva por la otra.

3.- LECHO- COSTA – MARGEN – RIBERA y LINEA COSTERA:

LECHO: El lecho es la superficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente. El límite del lecho del lago se extiende hasta donde llegan las más altas aguas en su estado normal y permanente.(CSJN FALLOS TOMO 105- página 446-447).

Ahora bien, el lecho de un curso de agua – el lago- está formado por dos partes EL PISO O FONDO y por LAS RIBERAS.

EL PISO O FONDO, es la superficie sobre la cual “corre el agua” y LAS RIBERAS, constituyen los costados del lecho, “entre los cuales” corre el agua. El límite de la ribera está dado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal.

Con relación a la ribera, algunos distinguen dos zonas.- RIBERA DE DESGASTE que recibe en forma habitual la fuerza de la corriente y la otra RIBERA ADQUIRENTE que no recibe la fuerza de la corriente, pero contiene las aguas cuando llegan a su más alto estado normal, impidiendo el desborde.

Según cual sea la naturaleza o estructura física, las riberas reciben el nombre de COSTAS o de PLAYAS. La PLAYA se reserva para las riberas muy planas- casi horizontales y COSTA se reserva para la ribera de tipo vertical o decididamente oblicuo.

MARGEN: Como indiqué las RIBERAS son una parte del lecho del curso de agua, la zona contigua e inmediata a los cursos de agua que no forman parte de su lecho, es el margen y se constituye de una franja de 35 metros instituida, para el servicio de navegación.

A las palabras margen y ribera la teoría del derecho les asigna un significado propio y distinto uno del otro. Mediante esos vocablos la nomenclatura jurídica distinguió cosas de diferentes entre sí.

4.- DOMINIO DE LAS AGUAS y DETERMINACION DE LA EXTENSION DEL DOMINIO DE LAS AGUAS:

Ahora bien, en nuestro derecho los cursos de agua, pertenecen al dominio público. Es lo que dispone el Código Civil en su art. 2430, inciso 3° que al enumerar los bienes que integran el dominio público menciona a los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces normales. La disposición de nuestra ley es genérica y comprende toda clase de cursos de agua. La única excepción al art. 2340 inc 3° la constituyen los cursos de agua originados por una vertiente o manantial excedan o no el límite de la heredad  en que nacen. Estos últimos son bienes privados salvo el caso de que el manantial brote en un sitio público.

En nuestro país la inclusión de los cursos de agua en el dominio público, se debe a que todos los ríos y lagos, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura[1], criterio que justifica plenamente en presencia del ambiente físico de la República Argentina.

Si bien el principio básico contenido por el Código Civil Argentino, en lo que respecto a la condición legal de las aguas corrientes, es el que le correspondía adoptar a un país para el nuestro, MARIENHOFF [2] no está de acuerdo con la fórmula empleada para concretar y expresar ese principio. Aclara el autor que EL CAUCE o LECHO  de los ríos y correlativamente sus playas, forman parte esencial del  curso del agua;  al extremo de que, al hablar del lago, se sobrentiende la existencia de su cauce, y de las playas; pues no hay curso de agua, sin lecho; siendo así el cauce y las playas, siguen la condición jurídica asignada al mismo curso del agua.

Así, como el Lago Nahuel Huapi, pertenece al dominio público, es evidente que su cauce – sus playas y sus costas también pertenecen al mismo dominio, salvo disposición expresa en contrario.- Este es el principio general en la materia.

Sin embargo nuestro Código además de establecer el carácter público de los ríos y los cursos de agua, declara expresamente el carácter público del lecho o del cauce, es lo que ocurre en los incisos 3 y 4 del art. 2340, siendo esta la crítica que realiza Marienhoff.

La fijación de los límites de las “COSAS PÚBLICAS” a la vez que su deslinde a los bienes del “DOMINIO PRIVADO” constituye un acto administrativo llamado “acto de delimitación”. Consecuentemente, delimitar un curso de agua, significa señalar en el terreno los límites de aquel, con lo que al propio tiempo se fija la línea que se separa de las heredades limítrofes.

Si la delimitación del agua, consiste en fijar sus límites, resulta evidente que esa operación debe reducirse a “constatar” en la forma más aproximada posible, los límites naturales del curso de agua.

Existen dos sistemas principales, enseña Marienhoff para determinar en terreno hasta donde llegan las más altas aguas en su estado normal o en sus crecidas ordinarias.- uno es el que se fija no sólo sobre cada ribera sino, con relación a cada punto de la ribera, considerado separada e independientemente de la ribera opuesta y de la de los otros puntos de la misma ribera.

El otro no considera aisladamente las dos riberas, ni sigue los accidentes naturales del terreno, adopta un plan general de desbordamiento, determinado por el nivel que alcanzan las aguas cuando comienzan a desbordarse sobre un número considerable de puntos.

Existen teorías a favor y un u otro procedimiento; concluyendo la mayoría, en honor a la exactitud y concreción por el primero.

Establecido cual es el sistema aceptable para fijar los límites naturales de un curso de agua, corresponde ver como se procede prácticamente para fijar la línea que separa el curso del agua, de las propiedades ribereñas.

Esta línea no es necesaria que siga centímetro a centímetro las sinuosidades del curso del agua, la doctrina acepta y así lo aconseja MARIENHOFF que la línea separativa del curso del agua y de las propiedades ribereñas se establezca en líneas rectas comprendidas entre hito e hito. La línea poligonal que así se obtenga se considera que sigue las sinuosidades del curso del agua y constituye y constituye el límite entre el DOMINIO PUBLICO y el PRIVADO.

Enseña el citado tratadista que en las instrucciones generales para su práctica de mensuras judiciales, dadas por la división de Geodesia de la Nación, se establecía que el relevamiento de ríos, arroyos, lagunas y lagos, debe hacerse determinando puntos de ribera, que no disten uno de otros de más de 300 mtrs. En la zona de campos 50 msts. Dentro de los ejidos.

De manera que la delimitación  comprende dos etapas o actos sucesivos: 1) determinar hasta donde llega las más altas aguas en su estado normal y 2) trazar la línea que separa el dominio público del privado.

Además siendo el NAHUEL HUAPI, un curso de agua navegable, la delimitación permitirá establecer el punto cierto y ostensible a partir del cual, debe dejarse la zona de 35 metros prescripta por el art. 2639  del Código Civil, lo que facilitará la solución de toda controversia entre los particulares y el Estado.

Según lo enseña MARIENHOFF la autoridad competente para entender en la delimitación de los cursos de agua, varía, según se trate de una delimitación para el presente o para el futuro.

Si se trata de una delimitación para el presente o sea fijar los límites actuales de un curso de agua, la autoridad competente es la ADMINISTRACION PÚBLICA. Es lo que resulta de nuestro Código Civil, cuyo art. 2570 2° parte dice: “el deslinde de los fundos que  dependen del dominio público, corresponde a la jurisdicción administrativa”.

En este sentido la Cámara Federal de la Capital, en una sentencia del 14-6-1913, estableció que  siendo un caso en que se trata de la cota de la línea de ribera debe ser fijada por el Poder Ejecutivo de la Nación.

El poder o facultad de la administración para delimitar con relación al presente los cursos de agua, deriva de la tutela jurídica que ella ejerce respecto a las cosas dependientes del dominio público.

Por eso, se dice que en los casos de demandas judiciales, relacionadas con delimitaciones para el presente, la previa delimitación administrativa constituye una cuestión prejudicial, que obliga a los tribunales judiciales a suspender todo pronunciamiento hasta que la autoridad administrativa haya efectuado la delimitación.

Otra cosa distinta ocurre, enseña MARIENHOFF, cuando se trata de delimitar para el pasado. Es decir cuando se suscitan cuestiones de dominio sobre terrenos que antes eran un lecho, pero que actualmente dejaron de serlo. En esta hipótesis la AUTORIDAD JUDICIAL es la competente para entender en la delimitación y ordenar su realización. [3]

Esto es así porque aquí ya no se trata de bienes pertenecientes al dominio público, sino de una cuestión sobre la propiedad de bienes privados, carácter que revisten las tierras comprometida.-

Además la justicia también tiene competencia para entender por vía de acción contra una delimitación para el presente, efectuada por la autoridad administrativa, con menoscabo de la propiedad privada.

Cuando se trata de una delimitación que debe efectuar la autoridad administrativa, corresponde averiguar si es la autoridad Nacional o la Provincial, la que debe intervenir.

Claro está que debe descartarse la hipótesis correspondiente a lugares en que la NACION EJERCE JURISDICCION EXCLUSIVA.-

Siendo el Lago NAHUEL HUAPI un curso de agua navegable – e interprovincial, considero, siguiendo al citado tratadista, que las autoridades administrativas Provinciales son las competentes en su delimitación, debiéndose necesariamente oír al Estado Nacional. [4]

Conforme lo indiqué anteriormente el criterio de la jurisprudencia consiste en que, ni aún tratándose de una delimitación INEXACTA. Para el presente, la autoridad administrativa so pretexto de delimitar un curso de agua, podrá perjudicar los derechos privados de los particulares, a quienes en tal caso, les quedará a salvo la acción correspondiente.

Este es el principio aceptado por la Cámara Federal de Apelación de la Capital. Diciendo que “El Gobierno Nacional, al fijar la línea de ribera no ha pretendido privar a ningún particular de su derecho de propiedad. Fijada esta línea, quedó a salvo el derecho que cualquier interesado tuviera para deducir acciones que viere convenirle, en tiempo y forma que correspondiera.

Esto no puede ser de otra manera porque la decisión administrativa es simplemente DECLARATIVA y NO CONSTITUTIVA DEL DOMINIO PUBLICO desde que delimitar no significa adquirir sino conservar.

De manera que, si al delimitar un curso de agua, la Administración Pública afecta la propiedad privada, incorporándola INDEBIDAMENTE al dominio público, al particular dueño, le queda a salvo la acción correspondiente.

Si bien nuestro derecho contrariamente a lo que sucede con algunas legislaciones extranjeras, la condición jurídica de los ríos de agua navegables y no navegables y los lagos navegables, no es la misma, ya que pertenecen al dominio público, la clasificación en navegables y no navegables tiene sus proyecciones y consecuencias legales, que es conveniente señalar en los que respecta al presente informe:

1.- SOBRE LAS MARGENES DE LOS CURSOS DE AGUA NAVEGABLE pesa la servidumbre administrativa instituida por el art. 2639 del CC; las márgenes de los cursos de agua no navegables están libres de ese gravamen.

2.- LOS CURSOS DE AGUA NAVEGABLES INTERPROVINCIALES están bajo la jurisdicción federal, en todo lo que se relacione con la navegación. Los no navegables están siempre bajo al jurisdicción provincial.

3.- EN CUANTO AL DERECHO DE PESCA si se trata de cursos de agua no navegables la jurisdicción provincial es exclusiva, si se trata de cursos navegables interprovinciales, la jurisdicción también será exclusivamente provincial, si la pesca se realiza desde tierra y si se lleva a cabo desde embarcaciones sea que se la efectúe simplemente a lote la jurisdicción también será provincial pero sin perjuicio del derecho de la autoridad nacional en cuanto a que dicha pesca se vincule con la navegación y con el comercio interprovincial.

EL DOMINIO DE LOS CURSOS DE AGUA pertenece a las provincias, ya que se trate de cursos navegables o no navegables estén exclusivamente situados en el territorio de una provincia o sean interprovinciales; remitiéndome para ello al extenso trabajo recopilado por Marienhoff del libro de actas de sesiones del Congreso de la Nación de 1869 (pág. 414).

Lo cierto es que además la Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente declarando que el DOMINIO sobre los cursos de agua (lecho y agua) les pertenece a las provincias y no a la Nación, ya sean cursos navegables o no navegables, sea que nazcan o mueran dentro de una misma provincia o atraviesen mas de una de estas.

Ya que lo único que las provincias cedieron al Gobierno Nacional en esta materia, es la jurisdicción en los cursos de agua navegables interprovinciales, para lo relacionado con la navegación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó dos luminosos fallos donde se reconocen expresamente los principios que anteceden; como asimismo que la propiedad Provincial sobre los cursos de agua es anterior a la Constitución que nos rige y que es  nuestra Ley Fundamental. Dijo el Supremo Tribunal “que los arts. 26, 67 incisos 9, 12 y 14 t 108 de dicha Constitución no han atribuido al Gobierno Nacional el dominio de las playas de todos los ríos y lagos navegables; como quiera, las facultades de reglamentar la libre navegación y el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre si de habilitar puertos y de fijar los límites de la provincia, no implica necesariamente, el dominio público o privado del Estado general sobre esos cursos de agua.

Se citan numerosos fallos y en varias sentencias posteriores hubieron sido ratificados [5].

Finalmente resalto que este criterio es el tomado por la Constitución Provincial cuando en el art. 71 prevé como del dominio público del Estado Provincial, las aguas públicas ubicadas en su jurisdicción que tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de interés general. El uso y goce de estas debe ser otorgado por autoridad competente.

5.- LA JURISDICCION DE LOS CURSOS DE AGUA:

Cuando se estudia lo relacionado a la Jurisdicción de cursos de agua, debe partirse de los siguientes principios fundamentales:

a)         que el dominio del cursos del agua navegables pertenece a las provincias.

b)         que los poderes de la Nación son limitados y restringidos por estar expresamente determinados: todo aquello que no ha sido delegado pertenece a las provincias.

De modo que excluyendo la materia atribuida a la jurisdicción Nacional, todas las demás materias pertenecen a la jurisdicción de las Provincias titulares del dominio del curso del agua.

Este principio es básico.

La jurisdicción Nacional en materia fluvial, tiene como único objeto reglamentar todo lo concerniente a la navegación exterior y de las provincias entre si. Fuera de esto, y salvo el fuero Federal en el orden judicial para los asuntos de almirantazgo y jurisdicción marítima, la autoridad nacional nada tiene que hacer respecto de los cursos de agua.[6]

La Policía de navegación a cargo de la autoridad nacional está a cargo de Prefectura Naval Argentina.

6.- REGIMEN DE LAS PROPIEDADES LINDERAS A LOS CURSOS DE AGUA:

Hay que distinguir entre los predios linderos con cursos de agua navegables y con cursos de agua no navegables. Las propiedades limítrofes con estos últimos se encuentran exentas de todo gravamen, restricción o servidumbre.

En cambio las heredades que delimitan con los cursos navegables, están gravadas con la carga que menciona el art. 2639  y 2640 del Código Civil. “Los propietarios limítrofes con los ríos, lagos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños, no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción ni reparar las antiguas que existen ni deteriorar el terreno en manera alguna (art. 2639) “si el río o canal atravesare alguna ciudad o población se podrá modificar por la respectiva Municipalidad el ancho de la calle pública no pudiendo dejarla en menos de quince metros. (2640) La expresión “ con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua (26439) denota claramente que debe tratarse de un curso de agua navegable.

Por supuesto los treinta y cinco metros a los que se refiere la ley, deben computarse desde el límite del lecho del respectivo curso de agua, determinado en la firma expuesta en el apartado precedente.

Las Márgenes de los cursos de agua navegables, o sea la zona de treinta y cinco metros a que se refiere el art.2639 del Código Civil pertenecen al dominio privado y no al dominio público; varias son las razones dadas por Marienhoff en su tratado:

a)          El art. 2340 del Código Civil, no menciona dichas márgenes o dicha zona entre los bienes públicos del Estado General (Nacional) o de los Estados Particulares (Provincias).

b)          Los arts 2340 inc 4° y 2577 del Código Civil, sólo extienden el dominio público en materia de cursos de agua hasta el lugar a que llegan las más altas aguas en su estado normal, lo que por cierto excluye a las márgenes de los cursos de agua, o sea la zona de treinta y cinco metros a que se refiere el art. 2639 del código.­

c)          El art. 2639 está colocado en el Código Civil, referente a las restricciones y límites al dominio lo que de por sí indica la existencia de una propiedad privada.

d)          El propio art. 2639 les llama propietarios a los ribereños.

e)          Si las márgenes de los cursos de agua, no perteneciesen al dominio privado de los ribereños, carecería de razón de ser la obligación que se les impone de no deteriorar el terreno y de no hacer en él construcción alguna ni reparar las antiguas que existiesen.

f)            Si los ribereños no tuviesen la propiedad de las márgenes de los cursos de agua navegables, tampoco se explicaría la obligación que se les impone de dejar una calle o camino público hasta la orilla del curso de agua.

g)          Si la referida franja de 35 metros perteneciese al dominio público del estado, el art. 2572 que expresamente le atribuye al estado la propiedad del aluvión formado por los ríos navegables estaría de más.

La jurisprudencia de nuestros Máximo Tribunal concuerda con un todo con lo que se expuso, refiriéndose a la zona de los 35 metros que menciona el art. 2639 del Código Civil “que si el propósito del legislador hubiera sido el de extinguir el dominio de los ribereños de la zona en cuestión, no habría procedido a determinar lo que aquellos no podían hacer en esa zona, desde que tal supuesto, habría quedado en condiciones análogas a las que cualquier otro habitante del país obligado a respetar la propiedad de un tercero y carecería de razón de ser lo dispuesto en el art. 2572 del Código Civil. [7]

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso “que el art. 2639 del Código Civil no ha tenido el propósito de establecer a favor de la Nación el dominio sobre la calle o camino público de los 35 metros inmediatos a la orilla de los ríos navegables. [8]

Analizada esta situación, es importante indicar que, si bien según Marienhoff, la naturaleza jurídica de la previsión importa una “verdadera servidumbre administrativa predial”, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha inclinado hacia la teoría que considera como “restricción al dominio”, lo dispuesto por el art. 2639.[9]

Siguiendo la naturaleza jurídica fundamentada por Marienhoff (de tratarse de una verdadera servidumbre administrativa” la disposición del art. 2639 del Código Civil, constituye carga legal que, existe de pleno derecho, automáticamente sin que para ello se requiera declaración alguna de la autoridad administrativa; y que existe aunque la administración no haya dado paso alguno para facilitarla. [10]

En los casos de derrubio la doctrina mayoritaria y la propia Corte Suprema de Justicia se inclinan en la inexistencia de derecho indemnizatorio alguno, por el nuevo terreno que debe dejar para el funcionamiento de la servidumbre. Dando argumentos sobrados al respecto.

Puede ocurrir que el ribereño, a pesar de la obligación que le impone el artículo 2639 del Código Civil, no deje junto al curso del agua, el espacio de terreno a que se refiere dicho precepto. Es entonces la Administración Pública a quien le compete exigir el cumplimiento de esta obligación legal.

Para resolver el problema, de qué administración es la competente, hay que distinguir las márgenes de los cursos de agua navegables o flotables que corren exclusivamente por el territorio de una provincia y de las que lo atraviesan o delimitan dos o más provincias.

En los primeros (cursos de agua situados exclusivamente en una provincia) la jurisdicción provincial es exclusiva, con relación a todo orden de actividades.

En los márgenes segundos(interprovinciales de tránsito o fronterizos) la jurisdicción es mixta: de la Nación y de las Provincias. La de la Nación se extiende y circunscribe a la navegación y a todo lo relacionado con ella (jurisdicción por la materia) en todos los demás órdenes de actividades la jurisdicción es provincial. [11]

No se trata de una jurisdicción concurrente, sino de dos potestades jurisdiccionales distintas que, si bien se hacen efectivas sobre un mismo lugar (la zona de treinta y cinco metros) recaen sobre objetivos propios y distintos entre si.

Siendo así resulta claro que la jurisdicción Nacional no se extiende a la represión de los delitos comunes perpetrados en las márgenes de los ríos o lagos navegables o flotables pues esto nada tiene que ver con la navegación. Análogamente la facultad impositiva en dichas márgenes corresponde a la provincia. [12]

En el caso de la Jurisdicción Nacional y como la servidumbre del art. 2639 del Código Civil, está vinculada directa y estrechamente con la navegación, la materia estará a cargo de la autoridad encargada con la policía de la navegación o sea Prefectura Naval Argentina. Pero como principio general, dice Marienhoff, a la autoridad municipal nada le compete y tiene que hacer al respecto, porque no es a ella a quien le incumbe lo referente a la navegación, una que ésta es la razón que justifica la existencia de la expresada servidumbre, no obstante lo expuesto  como una excepción a lo que antecede.

Según Marienhoff, ante estos supuestos la Administración debe recurrir ante la autoridad judicial, pues si bien la zona a que se refiere el art. 2639 del CC, está afectada a un determinado uso público, ella pertenece al dominio privado del ribereño y en tal orden de ideas, habiendo oposición por parte de éste, la controversia debe ser resuelta por la autoridad judicial, bajo cuya salvaguardia se encuentra la propiedad privada. [13]

Establecido cuándo y en que casos la jurisdicción sobre las márgenes de los cursos de agua navegables es nacional o provincial; corresponde avanzar en determinar cuál es el alcance de la jurisdicción del Estado – Nación –Provincias- en dichas márgenes.-

Para Marienhoff la gestión del estado debe listarse a que el uso de la zona de treinta y cinco metros, quede expedito en el estado natural de ella, pues de lo contrario desaparecería la posibilidad de que el propietario, perciba los frutos naturales producidos en ese terreno. Como principio general, sin la previa expropiación del Estado, no se podría destinar la zona gravada a un uso distinto del que le corresponde, pues esto aparte de importar una agravación de la servidumbre, significaría por parte del Estado arrogarse facultades de propietarios. Lo que es inadmisible; en tal orden de ideas, se resolvió reiteradamente que, sin la previa expropiación, no procedería destinar parte de la margen de un curso de agua navegable, para la construcción de un puerto. [14]

7.-  EXPROPIACION:  

Cuando la necesidad pública así lo requiera el Estado podrá expropiar las márgenes de los cursos de agua navegables, las cuales, debido a la servidumbre de sirga que actualmente las grava tiene un valor menor que si estuviesen libres de ese gravamen.- 

8.- LAGOS:

Realizado este informe, es importante tener presente que los LAGOS constituyen aguas dormidas, según la clasificación de Marienhoff.

Cuando se habla de lago implícitamente se hace mención a los elementos constitutivos esenciales: lecho y agua; los cuales siguen por supuesto la condición jurídica correspondiente a Lago; salvo que exista una disposición legal expresa en sentido contrario, cosa que no ocurre en nuestro país.

En consecuencia todo lo relacionado a lecho y el agua, en materia de cursos de agua y su delimitación es aplicable en lo pertinente a los lagos.

En nuestro derecho, tanto los lagos navegables como los no navegables son públicos, pero el uso y goce de los no navegables pertenece a los propietarios ribereños.

Nuestro Código Civil legisla sobre lagos en los arts. 2340 incisos 5° y 2349.- El primero de dichos precedentes, entre los bienes del dominio público, enumera a los lagos navegables por buques de mas de cien toneladas y también sus márgenes.

En el segundo texto dice “el uso y goce de los lagos que no son navegables pertenece a los propietarios ribereños”.

La CSJN tuvo oportunidad de pronunciarse en esa materia y ha dicho que los lagos no navegables pertenecen al dueño de la tierra en que se han formado. Dijo así el Divinal “respecto de la propiedad de los no navegables, no existe en la ley civil, disposición expresa, aún cuando por aplicación de los principios generales de nuestro derecho resulte evidente que ella corresponde al dueño de la tierra en que se ha formado el lago o laguna y sus sucesores (arts. 2342 inciso 1° - 2347- 2528 y 2578 del CC [15]

Marienhoff critica la conclusión a la que arriba el fallo habida cuenta que considera que la Corte hizo aplicación lisa directa y llana a los principios generales del derecho (arts. 2342 inc 1° - 2347- 2528-2578 del Cód. Civil) prescindiendo por completo de los principio de las leyes análogas que son los que por mandado de la ley, debió aplicar en primer término.

Cuáles son las leyes análogas en casos como este.- en principio todas aquellas referidas al término o materia aguas y de esta forma resulta indiscutible  que exceptuando un único caso, en nuestro derecho los lagos navegables son de dominio público y los no navegables corresponde asignarles el carácter también publico.

- Porque en materia de aguas, el principio general de nuestra legislación, es que sean públicas (son publicas las aguas del mar, la de los lagos navegables por buques de mas de 100 T, las de los ríos, arroyos, torrentes); la excepción es que sean privadas.

- Porque los lagos navegables por buques de mas de 100T y los ríos, sean estos navegables o no son públicos.

Como excepción a la regla expresada, deben considerar “ privados” los lagos formados por “vertientes” o “ manantiales que nacen en heredades particulares.- Es lo que resulta de la aplicación analógica de los arts. 2350 y 2637 del Código Civil.

1)             El uso y goce de los lagos, se efectúa conforme a las respetivas leyes dictadas por la Nación o por las provincias, según se trate de lagos, nacionales o provinciales.-

2)             En los lagos no navegables la jurisdicción en principio es siempre provincial (salvo el caso de los situados en lugares de jurisdicción nacional) en los lagos navegables que sirvan al comercio interprovincial la Nación tiene jurisdicción a los solos fines de reglar dicho comercio.

8.1.- LAGOS NAVEGABLES:

-        Su uso y goce se efectúa conforme a las respectivas normas establecidas por la Nación o por las Provincias, según que el lago esté ubicado en jurisdicción nacional o Provincial

-        Todo lo aplicable a dominio y jurisdicción antes expuesto es aplicable en materia de lagos públicos. Enseña Marienhoff, que si bien la navegación en materia de lagos es la que se efectúa con buques de más de 100 T, la jurisdicción Nacional en ellos, debe considerase en la medida que los lagos se “presten al comercio interprovincial o internacional.

-        Si bien los arts. 26 y 67 incisos 9 y 12 de la CN no habla expresamente de lagos, estos se hallan virtualmente comprendidos en esos preceptos, máxime cuando el art. 108 de la CN prohíbe a las provincias expedir leyes sobre el comercio o navegación interior o exterior; es evidente que en los términos genéricos de esta ultima disposición quedan comprendidos los lagos.

-        Por lo demás la jurisdicción de almirantazgo y marítima que la CN pone en manos del Gobierno Federal, no se limita al mar, sino que se extiende a los lagos y ríos navegables en tanto sirvan al comercio intrerestadual.

-        En nuestro derecho, la condición legal de las márgenes de los lagos varía según que el lago sea o no navegable.

-        Las márgenes de los lagos NO NAVEGABLES están libres de cualquier gravamen, restricción o servidumbre. No ocurre lo mismo con los lagos legalmente navegables, los que conforme el art. 2340 inciso 5° del Código Civil y por la interpretación del Código de Freitas, se encuentran gravadas con la servidumbre pública para el servicio de la navegación en la misma forma que los ríos. 

-        Por analógica es aplicable en materia de lagos todo que expresado en relación a servidumbre de los cursos de agua.

-         Las márgenes pertenecen al dominio público.

-        Marienhoff explica esta posición aclarando que para él, el término márgenes utilizado por el legislador en relación a los lagos navegables está expresado en su exacto significado legal o sea en el de las zonas laterales que lindan con las riberas y da dos razones: 1) que cuando el legislador hizo uso del término playas lo utilizó expresamente como en el inciso 4° del art. 2340.- y 2) en que Freitas que tanta influencia tuvo en nuestro Codificador también incluyó en el dominio público las márgenes de los ríos navegables.

9.- USO Y GOCE DE LOS BIENES PUBLICOS:

En nuestro país de la naturaleza política-jurídica del nuestro, es oportuno averiguar si es  la autoridad nacional o a las autoridades provinciales a quienes les compete legislar sobre el uso de los bienes públicos (como lo son los lagos navegables) por parte de los particulares.

Nuestras provincias, han preexisido históricamente a la nación. La constitución  es una delegación de poderes hechas por las Provincias a la Nación; pero las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal. Tales son los principios básicos del derecho constitucional que deben considerarse para la solución del asunto.

Los bienes públicos pueden ser nacionales o provinciales, según estén situados en una u otra jurisdicción. El poder de legislar sobre el uso y goce los bienes públicos nacionales, le compete a la Nación (art. 67 inc. 14 y 27) y en cuanto a los bienes provinciales, nadie niega el derecho de las provinciales para legislar en forma exclusiva respecto a uso de los particulares en cuanto al modo y formas (conforme art. 121 de la CN). 

10.- LEGISLACION PROVINCIAL Y MUNICIPAL:

La Carta Orgánica Municipal expresa en la parte final del art. 51 que se reserva el acceso y la costa al uso público; en términos concordantes con lo dispuesto por el art. 73 de la Constitución Provincial.

Como expresara en el presente informe, la ribera del lago y su borde (playa o costa) llega hasta la línea de máxima crecida ordinaria del espejo de agua.

Hay contradicciones en las ordenanzas municipales sobre este nivel.- El art. 6 de la Ordenanza 17-C-65 se hace referencia a las aguas máximas (cota 768 de la nivelación general). El art. 2° inciso b) de la Ordenanza 119-I-77 se menciona a la cota de aguas máximas tomándose como tal la correspondiente al nivel 768 de la nivelación general.

En cambio el art. 1° inciso XV de la Ordenanza 6-I-83 que modificara el art. 4.6 del Código de Construcción establece que el límite lacustre se mide a contar de la cota + 768,55 m”

11.- ANALISIS CONCRETO DEL PROYECTO DE ORDENANZA:

Por todo lo antes expuesto, me baso para formular las siguientes conclusiones:

1. Si tenemos en cuenta que el LAGO  es del dominio público provincial y que el dominio del espejo de agua contiene a su lecho y sus riberas (costas o playas) y que además el margen del lago, también pertenece al dominio público, afectada con la servidumbre de 35 metros, estimo inconveniente disponer la expropiación hasta tanto no se delimite en la zona, la línea de más alta crecida ordinaria del lago Nahuel Huapi y se defina, dónde empieza el dominio privado a expropiar.

2. En atención al estado del trámite del expediente Bahía Serena, estimo inconveniente, mantener la aseveración que contiene el primer párrafo de los fundamentos. Ya indiqué que la PLAYA es la forma de la ribera del lago, que forma parte del lago, y que pertenece al dominio público provincial; con lo que deviene imposible pretender ejercer un derecho de propiedad privado sobre ese espacio o sector del lago.

3. También considero oportuno que de mantenerse el criterio o vía expropiatoria propuesto, los fundamentos de la decisión administrativa, deben ser el de tutelar un bien jurídico u un orden público superior y objetivo; ajeno a toda arbitrariedad o connotación política, con lo que aconsejo, eliminar las referencias de los 3° y 4° párrafo de los fundamentos.

4. Todo lo antes expuesto, me lleva además a aconsejar la reformulación del 5 y 7° párrafo, toda vez que la administración debe insistir en afirmar en que TODAS LAS PLAYAS -COSTAS  (COMO CONSTITUTIVAS DEL CUERPO DEL LAGO) SON PÚBLICAS. Y PARTICULARMENTE EN RELACIÓN A LAS MÁRGENES DE LOS LAGOS, TAMBIEN LO SON.

5. Además de la inconveniencia indicada en el punto 1.- toda norma expropiatoria debe indicar clara – expresa y delimitadamente con medidas concretar la fracción de inmueble a expropiar.

6. Corresponde prever la pertinente afectación presupuestaria de la expropiación, una vez que quede claramente individualizado, la finalidad de la norma – el sector que pretende preservar y hasta donde se extiende el dominio público del lago y de sus márgenes.-

7. Entiendo que la previsión del art. 6° deviene indelegable. Una vez delimitadas en la zona, las medidas de más alta crecida del lago, y hasta donde se extiende la margen del mismo, todo ello en plazo y aplicado al Anexo I, sugiero se corra nueva vista a esta Asesoría, para poder expedirme al respecto.

    

Sin más y estando a su entera disposición para cualquier aclaración al respecto, saludo a Usted y por su intermedio al Cuerpo que representa atentamente.

Dictamen 215/04 A.L.C.M.