San Carlos de Bariloche, 3 de enero de 2005

A:  Presidencia del Concejo.

De: Asesoría Letrada

Ref.: opinión proyecto 329/04 “Facultar al Departamento Ejecutivo redistribución de fraccionamiento Las Victorias SRL declarándolo de interés social”.

El presente tiene por objeto emitir la opinión jurídica que me fuera solicitada en relación al proyecto 329/04 concerniente al tema de la referencia.

A los fines de un ordenamiento del presente informe, considero necesario presentar los distintos aspectos abordados en él, a saber:

1. CONTROL DE LEGALIDAD DE LA “ CARTA INTENCION SIGNADA POR EL INTENDENTE MUNICIPAL y LA FIRMA LAS VICTORIAS SRL”
2. MODIFICACION DEL CODIGO DE PLANEAMIENTO URBANO.- en cuanto a:

2.1               Modificación del fraccionamiento de las parcelas existentes-

2.2               Reubicación y redistribución de las reservas fiscales y espacios verdes.-

2.3               Redefinición del AREE, de los usos previstos para los mismos y de las medidas de su fraccionamiento.-

2.4               Redefinición de los AREE de servicios desarrollados en la ampliación del fraccionamiento existente- previendo el uso COMERCIAL a los efectos de conformar un Centro de Servicios.-

3. FACTIBILIDAD JURIDICA DEL ACUERDO EN RELACION A LA DESAFECTACION DE UN BIEN DEL DOMINIO PUBLICO MUNICIPAL y OBJETO DE TRANSACCION.-

4. FACTIBILIDAD ECONOMICA DEL ACUERDO – COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS DEL MISMO.-

5. TRAMITES INHERENTES A LA VALIDEZ DE LA ORDENANZA.-

6. CONCLUSION

Así entonces enumerados los distintos aspectos jurídicos a considerar procederé a expedir sobre cada uno en particular:

1.       CONTROL DE LEGALIDAD DE LA “CARTA INTENCION SIGNADA POR EL INTENDENTE MUNICIPAL y LA FIRMA LAS VICTORIAS SRL”

Reiteradamente sostuve que por interpretación del inciso 7mo. del Art. 17 de la Carta Orgánica Municipal, el Concejo Municipal es competente para autorizar convenios, debiendo para ello contar con el voto afirmativo de dos tercios de sus miembros.

Que conforme el art. 25 inc 13, el Departamento Ejecutivo Municipal, es competente para “celebrar contratos de acuerdo a las autorizaciones expedidas por el Concejo Municipal”; surgiendo entonces que corresponde al Concejo Municipal autorizar “a priori”, al Departamento Ejecutivo a celebrar contratos y/o pre-acuerdos y a éste hacer efectiva la autorización materializando la celebración acorde a la autorización que se le confiriera.

En el caso que nos ocupa, se cita como Fundamentos del Proyecto en estudio, una carta de intención firmada por el Sr. Intendente Municipal y la apoderada de la empresa en fecha 2 de agosto de 2004.

En este sentido, más allá del vicio de nulidad, en los recaudos de validez de la citada Carta Intención; (por no contar con la autorización convalidante previa del Concejo Municipal en un acuerdo con aristas e implicancias urbanísticas y patrimoniales importantes); surge de la documentación acompañada que este antecedente, no fue incorporado.

No existe ningún elemento que permita presumir que la documental de fs. 6/7 ( que no está firmada – ni fechada) sea una copia siquiera de aquella carta intención aludida.

Es por ello que considero ineludible se incorpore al proyecto copia autenticada de la carta intención ya celebrada; habida cuenta que la misma, reviste de suma importancia, por concentrar – como su nombre lo indica – la verdadera intención de las partes al celebrar el acuerdo.

Ahora bien analizado el convenio de fs. 6/7 considero:

1.- Que, conforme la naturaleza jurídica del mismo, y lo previsto por el art. 4° de la Ordenanza 9-CM-92, entiendo que debió ser sometido – con carácter previo a la remisión de la Ordenanza, a la competencia y tratamiento propio de la COMISION GENERAL DE TRANSACCIONES. Circunstancia por la cual, a los fines de evitar planteos nulidificantes, aconsejo sea subsanado, disponiendo su pertinente remisión.

2.- Por otra parte, la elaboración de las pautas y determinaciones del acuerdo, debieron formularse una vez concluidos todos los pasos habilitantes propios y previos a la modificación del Código de Planeamiento Urbano y a todo evento, con las observaciones, sugerencias e indicaciones del mismo.

3.- Lo indicado precedentemente, lo fundamento principalmente en la naturaleza jurídica de toda AREA DE RESERVA ECOLOGICA EXTERNA; y en que a mi entender como lo expondré más adelante – constituyen subáreas afectadas a fines públicos, cuyo destino debe propenderse a mantener inalterable.-

2.- MODIFICACION DEL CODIGO DE PLANEAMIENTO URBANO.- en cuanto a:

2.1.- Modificación del fraccionamiento de las parcelas existentes-  Considero que el tamaño de las parcelas propuesto, también conlleva una excepción al principio general establecido en la norma de aplicación, en donde el mínimo estándar de las mismas, es de 800 m2.-

Si bien el CP´80, Art. 14.2.3.1.II), permite PARCELAS DE INTERES SOCIAL de hasta 160 m2., fue muy claro durante el proceso de aprobación de las normas para la DMEC, que las parcelas no fuesen menores a 800 m2.

Esta circunstancia debe ser ponderada también, como una clara excepción a las normas tanto urbanísticas como de aprobación del loteo en sí.-

2.2.- Reubicación y redistribución de las reservas fiscales y espacios verdes.-

Teniendo presente el Código Urbano de 1995 para la DMEC-UAGECII-GE/A2 y UC, se establecen los siguientes valores:

- AREE (min.)= 30%

- AIM (máx)= 35%

- RF (min)= 10%

- Calles (máx)= 20%

Por otra parte, en función del Código de Planeamiento de 1980, en la Parte IV NORMAS DE SUBDIVISION DEL SUELO Y LOS PRINCIPIO DE IMPLANTACION DE LAS EDIFICACIONES EN NUEVOS PREDIOS (pág. 32)

-         Art. 14.2. Áreas Suburbanas. Principio General de Subdivisión y Uso del Suelo en todas las áreas suburbanas: las nuevas subdivisiones del suelo en todas las áreas se ajustarán al principio de distinguir, en los diseños de nuevos asentamientos, dos áreas perfectamente diferenciables: el área de implantación AIM y 2) el área de reserva ecológica externa (AREE).

-         Art. 14.2.2. El porcentaje de área destinado para AREE: Surge de la siguiente ecuación: AREE = S - AIM

(donde S, es la superficie del predio que se subdivide) (AIM = aprox. 30%, por lo tanto el AREE= 70%-dlc)

- Art. 14.2.3. El tratamiento del área de implantación (AIM): El AIM, puede ser subdivida en predios de asiento de viviendas individuales o colectivas. Si el AIM fuere subdividido en predios, éstos podrán formar uno o más grupos de racimos de predios.

- Art. 14.3. Tratamiento del área de reserva ecológica (AREE): El tratamiento del área de reserva ecológica externa (AREE) debe ser fiel resultado de los usos a que se destina:

1) Conservación de la calidad boscosa o recuperación de las mismas áreas suburbanas, todo ello en cuanto a valores paisajísticos o a valores de fundamento ecológico cuya observación resultare de imperio para la conservación de los recursos naturales.

2) Área de Uso Común, eventualmente y de complemento del habitat.

3) Factor de biodegradación de los efluentes

4) Circulaciones vehiculares

5) Reserva Fiscal y Espacio Verde

Es decir, que del 70% de la parcela, se restan los valores de superficie indicados 1 a 5).-

Ahora bien, la localización de las zonas determinadas para RESERVA FISCAL y ESPACIO VERDE también deben guardar un estricto criterio y determinación técnica y por ello, entiendo que solamente pueden ser cambiadas, bajo otro criterio de la misma naturaleza y enmarcado en los parámetros porcentuales permitidos.

Vale decir entonces que si bien, - insisto dentro de los parámetros porcentuales permitidos, la determinación  de las zonas de Reserva Fiscal y Espacio verde pueden ser redistribuidas; pero esta medida, debe estar sustentada en otro criterio de la misma o superior naturaleza – teniendo presente el bien jurídico protegido- y de todo lo cual debe quedar registro en la misma norma.

2.3 Redefinición del AREE, de los usos previstos para los mismos y de las medidas de su fraccionamiento.

Lo expuesto precedentemente constituye de antecedente al presente apartado y la conclusión de la suscripta en cuanto a que “EL AREA DE RESERVA ECOLOGIGA EXTERNA NO ES SUSCEPTIBLE DE SER SUBDIVIDIDO”.-

Fundamento esta aseveración, principalmente en la naturaleza jurídica de toda AREA DE RESERVA ECOLOGICA EXTERNA; la que a mí entender – constituyen subáreas afectadas a fines públicos,  cuyo destino debe mantenerse inalterable.

Según la propia definición del Código de Planeamiento, LA AREE “es el área externa, al área de implantación de un asentamiento, que se destina a una función de creación, recreación o mantenimiento de la calidad boscosa de un asentamiento, excluida de ella.

El código Urbano por su parte, bajo el título SUBDIVISION DEL SUELO expresamente define a al AREE como una subárea externa a la AIM de una subdivisión o fraccionamiento y se expresa en metros cuadrados.- El destino del AREE tiene como uso predominante el mantenimiento de la calidad ecológica de un asentamiento y como uso complementario de área de uso común, eventualmente de complemento del hábitat (recreativo y/o cultural- deportivo y/o de uso social) y de áreas de biodegradación de efluentes cloacales.- Prevé además que deberá mantener una relación indisoluble con las parcelas que se plasmen en el AIM en una subdivisión o fraccionamiento del suelo.

De lo expuesto surge que el AREE  constituye una concreta restricción al dominio, de naturaleza estrictamente administrativa y que contempla o se fija en función de intereses públicos; caracterizados motivados o causados, en razones de urbanismo ante la autorización de fraccionamientos y loteos.- Así entonces por afectar no a los vecinos en sí, sino a la comunidad, no constituye – a criterio de esta asesoría en un bien, objeto de permuta, canje, sujeto a desnaturalización y  comercialización.

Adelanto esta posición, sin analizar siquiera la segunda cuestión relacionada al bien  o destino final pretendido (cual es el asentamiento de un loteo de interés social); sino que me detengo – en un estricto y técnico control de legalidad en las garantías de los institutos propios de la planificación urbanística.

No se le escapa a esta Asesoría que existen precedentes de fracciones destinadas a AREE que fueron desafectadas del uso, por encontrarse asentamientos habitacionales en ellas; pero en esta circunstancia el proceso fue dinamizado de forma tal que, al arribar al Concejo Municipal la decisión, los hechos estaban consumados hacía más de cincuenta años.

En el caso que nos ocupa, significa claramente una desafectación de un área de Reserva Ecológica, en forma previa y con un destino diferente.

Llegada esta instancia es importante no dejar de analizar y ver que la planificación urbana “es esencialmente un proceso de comprensión de las necesidades humanas y de determinación y formación de la futura política pública para atender aquellas necesidades con un máximo de efectividad”.

Que en este sentido, es el Municipio el que mejor conoce las modalidades de la convivencia vecinal, las carencias y potencialidades de su territorio, los problemas de infraestructura y el equipamiento de materias de obras y servicios públicos.

A partir de esta premisa  resumiendo la opinión de la doctrina y el texto de la legislación más avanzada en la materia, los objetivos de todo planteamiento territorial se encuentran circunscriptos a: 1) crear condiciones físico-espaciales que posibiliten satisfacer al menor costo económico y social los requerimientos, las necesidades de la comunidad en materia de vivienda, industria, comercio, recreación, infraestructura, equipamiento y servicios especiales, teniendo en cuenta los medios de vida. El clima  y los recursos técnicos apropiados a la realidad local, regional y nacional.-  2) la preservación y mejoramiento del medio ambiente, mediante una adecuada organización de las actividades en el espacio, la proscripción de acciones degradantes y la corrección de los efectos de las ya producidas.- 3) la conservación de las áreas y sitios de interés natural, paisajístico, histórico o turístico, a los fines del uso racional y educativo de los mismos.- 4) la eliminación de los excesos especulativos, a fin de asegurar que el proceso de ordenamiento y renovación urbana, se lleve a cabo salvaguardando los intereses generales de la comunidad.-

Teniendo en consideración que el área en cuestión, fue expresamente dispuesta al tiempo de la aprobación del fraccionamiento y “ urbanización Las Victorias” concluyo en que RESERVA ECOLOGICA EXTERNA debe ser consideraba – como principio general bajo un aspecto “de inalterabilidad”.

Establecer que una Ordenanza puede modificar sin más trámite, una determinación técnica de tanta importancia, conllevaría a sentar las bases de una inseguridad jurídica en el planeamiento urbanístico de gravísimas consecuencias y no querido por otra parte por el propio Código de Planificación; ya que, por la vía del absurdo en el futuro, también se podrían modificar los usos permitidos – los índices de ocupación y así el planeamiento de la ciudad se tornaría imposible.

La necesidad de regular los fraccionamientos de la tierra ubicada en ámbitos suburbanos o no urbanizados, constatando previamente las condiciones de habitabilidad del terreno, exigiendo dimensiones y superficies mínimas para construir  viviendas, la propiedad de los títulos y documentación que garantice la posesión pacífica de quien adquiere, la cesión de un porcentaje de los inmuebles para uso público y la prestación de  servicios mínimos para los futuros pobladores, es una de las características inherentes a las determinaciones del código de planteamiento urbano, teniendo presente que el interés dominante  es el de crear y garantizar ámbitos propicios para el desarrollo de las potencialidades del suelo, circunstancia que coadyuvará al progreso social.

De esta forma, dentro de las etapas cronológicas de conformación del planteamiento territorial, se encuentra la de zonificación según los usos, etapa en la cual se fijan los sectores que deben ser promovidos, renovados, transformados, restaurados, preservados, consolidados o de reserva, determinado para cada uno de ellos uso, ocupación, y subdivisión del suelo, propuesta de infraestructura servicios y equipamiento.

Como dije antes la determinación y fijación de las zonas de reservas (en este caso ecológica externa) constituyen verdaderas restricciones al dominio, dentro del arraigo constitucional y sujetos a los siguientes principios rectores:

RAZONABILIDAD:  que se traduce en la elección de la alternativa más racional (aspecto técnico) y más justa o equitativa (aspecto valorativo) de todas las posibles para obtener el fin deseado.

IGUALDAD: El principio de igualdad, concebido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la exigencia de que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales circunstancias [ FALLOS 200:424] y la prohibición de que se formulen o practiquen distinciones arbitrarias u hostiles entre los habitantes [  fallos 115:111: 138:313; 162:414; 198:112.- El principio de igualdad, no sólo debe aplicarse ante la ley, sino también ante la administración, ante la jurisdicción y ante y entre los particulares

LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD, garantiza la tutela efectiva de todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad [CSJN FALLOS 145:307; 294:152]

Los tres principios anotados (razonabilidad – igualdad- inviolabilidad) guardan estrecha elación entre sí, a tal extremo que en ocasiones se puede llegar a dudar si una conducta determinada, se practica en nombre de la igualdad, o de la razonabilidad o si tal actitud agravia a la igualdad o a la inviolabilidad.- Lo importante es lograr puntos de armonía entre estos principios, de modo que la aplicación de uno o alguno de los mismos, no violenten groseramente a los demás.

En esta inteligencia, no parece arbitrario sostener que en una proyección al ámbito de planteamiento territorial, los principios de razonabilidad, igualdad e inviolabilidad, se traduzcan respectivamente en el Standard  de “aprovechamiento medio”, la pauta de distribución equitativa de cargas y beneficios, y la posibilidad de obtener una indemnización sustitutiva por el menoscabo patrimonial sufrido.

a)           Standard de aprovechamiento medio. Como consecuencia de la necesidad de optimizar los resultados del plano territorial (mejor utilización de los medios disponibles – dentro de los que se encuentra un bien escaso como es la tierra –en orden a los objetivos perseguidos) el planificador calcula “apriorísticamente” el aprovechamiento medio, el rendimiento que los propietarios pueden obtener de sus predios, en función de las intensidades y usos globales señalados a los terrenos, homogeneizados según sus valores relativos.

Ahora bien, una vez que se arriba a una determinación de planificación urbanística dentro del procedimiento complejo y en función de su trascendencia, considero “técnicamente” inconveniente sentar un principio de simple mutabilidad de los parámetros, sustentado en la necesidad del recurso.

De hecho tiene entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “si un propietario pretende autorización administrativa para subdividir con fines de urbanización, una fracción de tierra, la exigencia ya sea de cesiones gratuitas de una parte de ellas, con destino a calles u otro uso público, como el establecimiento de restricciones al dominio, construyen una carga y obligación legal impuesta por el Estado, como condición esencial y necesaria para la efectivización del negocio del loteo.- Ello es aplicación concreta de la función social de la propiedad y de las obligaciones que de ella derivan con fines de interés público[CSJN FALLOS 289:67].

El principio de interpretación de esta Asesoría, radica entonces en que los institutos y parámetros de toda planificación urbanística referidos  a AREE – RESERVA FISCAL – ESPACIO VERDE son establecidos por la Administración – COMO OBLIGACION LEGAL -  CON EL CARGO ESPECIFICO DE SER RESPETADOS – INALTERADOS Y GARANTIZADOS EN EL TIEMPO, NO SOLO POR Y FRENTE A LOS ADMINISTRADOS, SINO POR LA PROPIA ADMNISTRACION Y TERCEROS; considero que toda modificación al respecto, SOLO PUEDE SURGIR LUEGO DE UN EXPRESO Y AMPLIO TRATAMIENTO Y RESOLUCION EN EL MARCO DEL CONSEJO DE PLANIFICACION MUNICIPAL EN PLENO – mediante el debido tratamiento de Rango 3 – Y debida coparticipación y determinación de todos los de sectores involucrados DIRECTA E INDIRECTAMENTE EN LA PLANIFICACION DE LA CIUDAD.

2.4               Redefinición de los AREE de servicios desarrollados en la ampliación del fraccionamiento existente- previendo el uso COMERCIAL a los efectos de conformar un Centro de Servicios.-

A todo lo antes indicado, corresponde adicionar que el proyecto de Ordenanza, también pretende una redefinición del AREE a los efectos de conformar un Centro de Servicios; circunstancia que a todo lo expuesto, se le suma el hecho de conllevar una modificación y excepción al régimen general previsto  en las Ordenanza 627-CM-96  modificada por las Ordenanzas 695-CM-96; 767-CM-97 y 836-CM-98; CIRCUNSTANCIA POR LA CUAL, también considero que el Concejo Municipal, sin más no se encuentra legitimado a su modificación, toda vez que la aprobación de los instrumentos normativos citados, también constituyen las consecuencia de un tratamiento amplio y expreso del Consejo de Planificación.

3.- FACTIBILIDAD JURIDICA DEL ACUERDO EN RELACION A LA DESAFECTACION DE UN BIEN DEL DOMINIO PUBLICO MUNICIPAL y OBJETO DE TRANSACCION.

 Partiendo del criterio precedentemente expuesto, en cuanto a que esta Asesoría entiende como principio general que tanto la NATURALEZA JURIDICA DEL AREE, como la superficie de determinación y destino, no son susceptibles de ser modificados y sujetos  fraccionamientos con otro destino, incluso el comercial: la única forma legalmente aceptable de poder autorizarse una modificación de esta naturaleza, es a través del procedimiento propio del RANGO 3, en el marco y con la integración de la totalidad de los miembros permanentes y consultivos del Consejo de Planificación Municipal.

4.-FACTIBILIDAD ECONOMICA DEL ACUERDO – COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS DEL MISMO.

 Mas allá de las referencias y terminologías expuestas en el proyecto de ordenanza, considero que el acuerdo celebrado con las VICTORIAS SRL es un acuerdo de carácter comercial; sobre el cual corresponde efectuar la pertinente evaluación económica integral de modo de preservar la equiparación de la totalidad de las prestaciones.-

A la factibilidad económica del acuerdo inicial, también corresponde presupuestar y provisional la propia del loteo social en sí mismo; con sus costos directos e indirectos, propios de una redefinición urbanística de servicios e infraestructura y de todo ello practicar la pertinente previsión presupuestaria.

5.- TRAMITES INHERENTES A LA VALIDEZ DE LA ORDENANZA.

Tengo en claro que se encuentran reunidos los elementos para trabajar en la necesidad de un asentamiento de interés social ya sea en razón de la OPORTUNIDAD (por el financiamiento del Gobierno Nacional en el barrio)– COMO POR LA URGENCIA –(la perentoriedad de los plazos dispuestos para el otorgamiento del préstamo – la necesidad de evitar mayores perjuicios ante nuevas inundaciones) y de CONVENIENCIA por la operatoria misma de la implementación; pero a los fines de poder determinar físicamente el lugar de asentamiento del Barrio, considero que el proyecto debe contar con informes técnicos circunstanciados, que FUNDAMENTEN TECNICA Y ACABADAMENTE LA DECISION ADMINISTRATIVA RELATIVA AL ASENTAMIENTO DEL BARRIO Y PARTICULARMENTE EN ESTE CASO,  LA DETERMINACIÓN ADMINISTRATIVA, DEL ASENTAMIENTO MISMO DEL LOTEO EN EL SUBAREA “AREE”, ESTABLECIDA PARA LA APROBACION DEL LOTEO “ LAS VICTORIAS”.

Vale decir que deviene imprescindible contar con esta INFORMACIÓN ante la falta de acompañamiento en el proyecto de informes técnicos de las áreas involucradas; que acrediten por ejemplo la INEXISTENCIA DE OTROS TERRENOS SUSCEPTIBLES DEL ASENTAMIENTO PLANIFICADO y LA SUSTENTABILIDAD URBANISTA DE LOS CAMBIOS PROPUESTOS.-

Ambos informes y presupuestes de factibilidad legal del acuerdo, no se encuentran incorporados al proyecto de Ordenanza y considero que constituyen elementos infranqueables para su tratamiento, en el ámbito del CONSEJO DE PLANIFICACION MUNICIPAL.

6.- CONCLUSION:

1.- Ratifico que a criterio de esta Asesoría toda determinación urbanística relativa a ESPACIOS VERDES – RESERVAS FISCALES y AREE  entre otros, constituyen parámetros no susceptibles de ser modificados con una simple decisión administrativa plasmada en una ordenanza; toda vez que importan criterios de planificación estables que el Estado Municipal, debe garantizar sin perjuicio de mejorarlos a través del planeamiento estratégico – táctico y continuo en el marco del Consejo de Planificación Municipal.

2.- A todo evento, de tratarse el proyecto en estudio de una excepción al principio general expuesto anteriormente, en razón a – la oportunidad,  la urgencia y la conveniencia del asentamiento social en el subárea AREE; deben reunirse los recaudos de validez de esta decisión excepcional:

2.1.- Fundamentarse y acreditarse técnicamente la decisión administrativa relativa a la determinación del lugar.

2.2.-  Estimarse y afectarse en el presupuesto, todas las consecuencias económicas del proyecto (directas e indirectas).-

2.3.- Garantizar la equiparación de contraprestaciones.

2.4.- Dar intervención a la Comisión de Transacciones en todo lo relativo a las pautas del acuerdo transaccional.

2.5.- Una vez reunidos todos los elementos precedentes, dar intervención y tratamiento del proyecto al Consejo de Planificación en pleno.

FINALMENTE siendo que del tratamiento a efectuarse, surgirán determinaciones administrativas concretas, sugiero reformular integralmente el proyecto; corriéndose para ello una  nueva vista a esta Asesoría.

Sin más y estando a vuestra entera disposición saludo a Ud. y por su intermedio a los Sres. Concejales muy atentamente.

Dictamen 206/05 A.L.C.M.